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如何驯服搜索引擎?

刘波 / 英国《金融时报》中文网评论主编 / 2016-05-20

在信息时代,搜索引擎等网络平台已经可以视为网络“基础设施”,不再是纯粹的私人产品,而带有某种公共品性质。而要驯服这些庞然大物,单靠纸面上的法律制度改革是不够的,真正需要的,是公民、大企业与政府三角关系的全面重塑。


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近日,看到魏则西的遭遇,很多人都联想到了五年前的一起美国案件。2011年8月,美国司法部发表声明称,谷歌同意支付5亿美元的罚款,以了结一桩关于在线假药广告的官司。根据司法部的调查,谷歌以美国消费者为受众,刊登了一些加拿大网络药商的广告,而因为这些药商销售的是假药,所以谷歌涉嫌致使美国人买入非法处方药。而根据美国法律,销售非法药品是严重的犯罪。

当然这起案件最终还是按照美国的特色,以和解方式了解的。5亿美元的罚款,相当于谷歌刊登这些假药广告所赚得的收入,以及涉事加拿大药商向美国消费者售药所赚得的收入。虽然谷歌的声誉在本案中受到了一定的损害,但5亿美元罚款,对这个互联网巨头来说,在财务上只是小事一桩。

值得指出的是,在本案中,美国司法机构已经查明,谷歌是在明知这些广告涉嫌非法的情况下,仍然进行刊登的。根据政府部门的调查,谷歌早在2003年就知晓,这些加拿大网络药商向美国人出售的药品质量可疑,但为了利润的缘故,一直容忍这些广告的发布。美国司法部在声明中透露:“谷歌承认自己向加拿大网络药品广告商提供了不当的协助。”而且,除了罚款,还有后续的监督措施:司法部要求谷歌加强对广告部门的控制,注重对广告内容的审查,确保其经营行为合法,并及时汇报可疑事项。在本案后,谷歌强化了其广告内容审核部门,以避免再次卷入诉讼丑闻。

无疑,在当下的中国,五年前的这桩美国案件的结果,会令许多人心生羡慕、心向往之,并难免做出这样的推论:如果把竞价排名认定为广告,并进行严厉的监管,那些庞大得难以约束的搜索引擎企业就将自知收敛,严格区分自然搜索与付费搜索,向用户提供更优质的服务,从而避免未来出现更多的魏则西式的悲剧。

然而,这更多只是一种模糊的感觉和粗略的推理。因为中美两国的网络服务业发展状况、市场环境与法律制度都截然不同,而且两起事件的具体事实也不同,在比照的时候,我们很容易看到表面上的相似性而忽视细节差异。要解决真正的问题,我们最好进行分步骤的严谨分析:百度的竞价排名应该视为广告吗?如果视为广告,像魏则西那样的遭遇就能避免吗?

竞价排名具有广告属性,应被视为广告

首先来看竞价排名的性质。无论对美国的谷歌、雅虎还是中国的百度而言,竞价排名已经成为搜索引擎服务商的主要收入来源,同时也在冲击着法律制度。竞价排名的大体流程是,客户购买搜索引擎服务商依据关键词进行的网络推广服务,搜索引擎根据客户付费情况,在搜索结果中优先显示付费高的客户的产品或服务。由于竞价排名是个新事物,不同于传统的广告,所以围绕其性质认定存在很多争议。根据中国的具体司法实践,在很多判决中,竞价排名被认定为信息搜索服务,而不是广告。

不同的认定,意味着截然不同的法律后果和权利义务关系。如果竞价排名是信息搜索服务,搜索引擎服务商就只是中立的信息传播者,不对信息内容承担实质性审查义务,用户在被厂商侵害时不能找搜索引擎索赔。但如果是广告,刊载广告的搜索引擎就必须确保信息内容合法准确,并在明知信息有误仍刊载时,承担相应的法律责任,包括在侵犯消费者权益时的赔偿责任。鉴于这种责任很可能是连带责任,所以消费者在受侵犯时可以直接向搜索引擎服务商索赔,这能大大提升消费者的权益保障程度。

在美国,竞价排名在出现后不久,就被视为广告,而接受与广告类似的法律监管。然而,这在最初也不是政府主动为之,而是消费者维权团体推动的结果。2001 年, 美国消费者组织向联邦贸易委员会提出申诉,控告一些搜索引擎服务商没有向消费者告知搜索结果中夹杂了广告, 涉嫌违反联邦贸易委员会法。次年6月,联邦贸易委员会明确告知搜索引擎服务商,搜索引擎基于竞价排名的那部分搜索结果展示属于广告,同时,为了方便信息查找,搜索引擎服务商必须把广告性质的搜索结果与自然搜索结果区分开,对前者予以清晰、显著的标明。

在那之后,竞价排名的广告性质才明晰化。目前,谷歌和雅虎都把竞价排名直接称为“广告服务”或“广告竞价”。在面向网络用户时,谷歌的竞价排名标有明显的“广告”字样,并与自然搜索结果严格区分,从而可以避免用户产生认识错误。同时,谷歌特别向客户声明,购买这种服务时,必须遵守相关的广告法规和政策。相比而言,百度竞价排名所标示的只是“推广”,而且与其他搜索结果区别不清,这容易让普通网民误以为,这些也是自然搜索结果。当然,也许经过魏则西事件后,网民对此会更加警惕,自我风险规避意识会得到提升。但最终,将竞价排名作为广告对待,似乎才是最合理的解决之道。

单靠纸面法律无法保证权利实现和责任追究

现在在各方呼吁之下,把竞价排名认定为广告,使其接受类似于广告的监管,似乎已经是众望所归。立法上的障碍已经不大,这是一次修法就能解决的事情。那样的话,中国对竞价排名法律性质的认定,将与美国类似。然而,我们仍有必要深入询问的另一个问题是:即使明确承认了竞价排名的广告属性,未来的魏则西及其家属,就真的能得到更高水平的权益保障吗?

且看中国法律的规定。广告法第38条规定:“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。”需要说明的是,根据这一条款,虚假广告的举证责任应该由起诉者来承担。换言之,如果起诉者不能证明广告发布者“明知或应知”广告内容虚假,发布者也不承担连带责任。纯就法律规定而言,中美之间的差别并不明显,比如,在上述谷歌案件中,谷歌被迫接受罚款的一个重要前提是,美国司法部门已经掌握证据,证明它早就知道加拿大网络药商在卖假药。但在像魏则西这样的事件中,网民如何证明百度对武警二院的虚假信息“明知或应知”呢?如果这个证明难题存在,那么无论是否把竞价排名视为广告,对最终结果的影响都不大,都会是百度不承担责任。

此前的一些事件已经给了我们足够的教训。事实上,虽然广告法已经明确了发布者的连带责任,但由于证明难题的存在,所以在现实中,广告发布者被真正追责并赔偿的案例凤毛麟角。如在三鹿奶粉等事件中,消费者不仅难以追究广告发布者,连对厂商的维权之路都充满坎坷。这样的现实困境,或许将使对广告发布者的责任规定成为一纸空文。那么,举证责任倒置能解决问题吗?似乎也不可行,因为最能掌握信息、最能影响厂商行为的,其实是政府监管部门,如果监管部门不能负责并接受公众的严厉监督,只是让广告发布者承担更大的责任,只会导致视线转移与责任错置,甚至会损害网络自由和企业创新活力。

那么问题如何解决呢?回答依然是,监管部门要负起更大的责任。仍然以谷歌为例,它在美国和欧盟都曾遭受过反垄断调查,如2015年4月,欧盟指责谷歌涉嫌垄断,让自己的购物比价服务优先出现在搜索结果网页上,这是滥用其在搜索引擎市场上的主导地位,损害消费者和竞争对手的权益。近年来欧盟甚至还对谷歌提出附加要求,下令它尊重用户的“被遗忘权”。而强大的政府监管的背后,又是兴盛的公民社会和消费者权利保护运动,两个因素结合在一起,确保搜索引擎服务商只能为善,不能作恶。

在信息时代,搜索引擎等网络平台已经可以视为网络“基础设施”,不再是纯粹的私人产品,而带有某种公共品性质。而要驯服这些庞然大物,单靠纸面上的法律制度改革是不够的,真正需要的,是公民、大企业与政府三角关系的全面重塑,增强公民的力量和发言权,让服务型的法治政府去主动约束大企业,而不是一边胡乱监管,一边推卸责任。然而,从魏则西事件的后续发展情况来看,中国迈入这个成熟文明的阶段,依然前路漫漫。

 



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