选择中前进：技术发展、商业创新与法律规制

贾开 / 电子科技大学公共管理学院讲师，清华大学公共管理学院博士，富布莱特学者，加州大学戴维斯分校访问学者，芬兰经济研究中心（ETLA）访问学者。 / 2016-06-17

越来越快的技术迭代步伐和商业创新速度，拖着反应迟缓的法律规制环境，在当前社会引起了一个又一个激烈的矛盾冲突。Uber类平台是不是该合法化？Apple的加密技术是不是该受到限制？搜索引擎的商业推广是不是需要禁止？诸如此类的问题不仅逐渐成为政府治理的头号难题，也成为普通公众日趋关注的热点话题。本文将试图对技术发展、商业创新、法律规制三者之间的关系进行探讨，分析我们所处的困境及可能的解决之道。

Read this article in English | French

“互联网乌托邦”之争

1996年，约翰·佩里·巴洛（John Perry Barlow，全球著名黑客，电子边界基金会创立者之一，目前担任其副主席）发表了标志性的《网络空间独立宣言》（A Declaration of the Independence of Cyberspace）。“互联网生来即是自由的，任何试图将物理世界的法律施加于互联网之上的做法都是不被欢迎且将注定失败，互联网社区将自发形成有效的治理体系”——巴洛热情洋溢地描述了一个互联网乌托邦的存在。[1]同年，戴维·R·约翰逊（David R. Johnson，律师，电子边界基金会前任主席）和知识产权及互联网法律学者戴维·波斯特（David Post）联合发表的文章又进一步指出，分散性的网络结构决定了基于地理位置的国家主权无法对互联网进行有效规制，互联网“例外主义”才是唯一的选择。[2]

以他们为代表的“网络自由主义者”（Cyber-libertarian）们的美好理想并非空中楼阁。上个世纪九十年代早期，WWW协议的发明和普及推动互联网走出学术和国防领域而迅速迈向普通人群，由此拉开了乌托邦理想的大幕；而早在五六十年代的信息技术革命浪潮中，包括罗伯特·诺伊斯、比尔·盖茨、斯蒂夫·乔布斯在内的伟大企业家也同样宣称，技术革命将带来新的机会与希望。[3]无论是“网络自由主义者”还是技术精英，他们都试图在技术革命的前夜率先庆祝一个崭新未来的诞生。技术发展，由此被赋予了改变者和创造者的角色，代表着美好的未来。

但历史从来都不遵循简单的线性发展。尽管巴洛、约翰逊&波斯特等人的文章一经发表即招来诸多批评，[4]但直到1999年劳伦斯·莱辛格（Lawrence Lessig）《代码及网络空间的其他法律》（Code and Other Laws of Cyberspace）一书出版，建立在对技术革命美好期望基础上的“互联网乌托邦”王国才最终面临坍塌的危险。[5]在此之前，争论大多围绕在规范层面展开，聚焦于主权国家规制互联网的能力及合法性；而莱辛格提出的命题则是，网络行为的规制途径除了法律还有代码。不同于前者主要通过惩罚、威慑、事后矫正等重在影响行为结果的规制手段，代码提供了既能影响行为结果，同时又能影响行为选择和过程的“完美控制”（Perfect Control）。[6]遗憾的是，代码的这种控制能力却掌握在大型商业公司的手中，而后者无法拒绝“完美控制”的诱惑，他们很少甚至没有动机去保护网络自由主义者们所倡导的价值和权利。也正因为此，莱辛格认为应该纳入法律规制的力量以抵消私人力量的侵蚀，通过政治、集体的民主决策过程最终实现互联网的有效治理。[7]

莱辛格的论述越来越成为现实的写照：我们的确不得不面对私人平台对于网络空间的垄断性控制，所有数据都被收集且被用于相应的商业模式，不管是广告还是服务；所有信息也都受到或多或少的引导和偏向，网络与大众媒体的界限正在逐渐模糊。但这真的就是网络自由主义者所追求的互联网乌托邦么？很大程度上可能不是。商业模式模糊了技术发展作为未来创造者角色的意义，而法律规制则似乎正以一种受到质疑但却又不可或缺的力量进入博弈空间。莱辛格由此向早期网络自由主义者们提出了一个难题：为了保护其所追求的基本价值，却不得不借助他们一直反对的政治力量介入，以抵消垄断性私人力量的侵蚀。此时，争论焦点便不再是“互联网还是不是法外空间”，而是“技术发展、商业创新、法律规制——我们应该依靠谁来维护社会公共利益大同和保护个体数据权利？”

这一问题看似直截了当，但却并不容易找到答案；而且伴随着信息技术越来越深刻地影响到社会方方面面，其紧迫性日趋严重。正如前段时间苹果公司与美国FBI关于加密技术的争执所体现的那样：接受FBI的要求可能会带来技术漏洞，影响公民隐私权利的保护，而支持苹果的做法又可能影响正常的司法调查，这同样会对公共利益带来伤害。难以平衡的利益关系让法院左右为难，最终FBI的撤诉再次将问题的答案推向了未来。

作为政策选择的技术发展和商业创新

 另一方面，难以回答的问题既可能因其的确太难，也可能是因为问题本身的界定存在缺陷。就前述理解来看，技术发展、商业创新、法律规制被视为三个独立范畴，虽然相互影响却自成一体：技术发展代表着美好的未来，不断突破物质世界的可能性边界；商业创新迅速做出反应，并充分挖掘技术应用的潜力；法律规制在其独有的制度逻辑中缓慢运行，并最终落下裁决的法槌。但现实可能远要复杂：技术并非中立，商业模式也并不一定专注于技术潜力的开发，而法律规制的迟滞可能也并不是因为制度的僵化。

事实上，正如福柯所言，“技术不仅仅是工具，或者不仅仅是达到目的的手段；相反，技术是政治行动者，手段与目的密不可分”。[8]与海德格尔一样，福柯刻意区分了作为“实物”的技术和作为“技艺”的技术。[9]相比于前者，他更关心后者，因为正是后者才改变了人们的观念、行为及社会关系。就像福柯著名的“圆形监狱”比喻一样，作为一种结构设计，其功能并不在于提供了监视人的技术手段，更在于其改变了每个被监视者的心理认知以使其驯服。从这个角度讲，技术便不是中立的，也并不完全是人类改造自然的中介；相反，技术具有主体性，它在为某些行为的发生提供可能性的同时也塑造着人和行为本身。举例而言，社交网络在为人们提供更便利的交流工具的同时，也改变了人们的隐私观念和行为模式。也正因为此，技术创新才不能被简单理解为“代表着美好未来”；其与人、资本、制度一样，都在同等程度上改变着既有的社会关系及利益格局。这里需要补充的是，技术并不能简单理解为其创造者（即人）意志的表达。正如人工智能一样，程序员给出的只是学习规则，但真正做出决策的则是基于大规模数据训练后的算法本身，而这一结果与程序员的意志并无直接关联。也正是在这个意义上，我们才称为“技术的主体性”。

从这个角度来理解技术发展、商业创新和法律规制，三者便有了共同的特征，即都是改变并调整社会关系、权威关系和利益格局的主体。事实上，按照福柯的理解，制度本身也有技术属性的一面。虽然从表面上看，医院、监狱与WWW协议、P2P网络、加密技术有着巨大差别，但就对人类认知和行为的改造而言，它们是相通的。P2P网络不仅仅只是提供了信息传播的途径，它同时也改变了人们对于版权的认识，进而冲击和影响了版权产业和新兴互联网产业的利益格局。当然，要彻底改变既有利益格局，光靠P2P网络仍然是不够的。正如法国哲学家吉尔·德勒兹（Gilles Louis Réné Deleuze）所言，技术仅仅只是更大的社会网络的一部分。[10]换句话说，技术发展、商业创新、法律规制作为一个整体，共同推动着社会关系的不断调整与改变。

然而，有调整便有冲突，社会关系和利益格局的改变必然会引起新旧关系的矛盾对决。因此，无论是技术发展、商业创新还是法律规制，其实际上都是在做出“选择”：允许或者更加有利于某些行为的发生，同时禁止或者限制另外一些行为的出现。也正因为此，前面所提到的关于“技术发展、商业创新、法律规制”的理解可能便存在局限。三者并非代表着不同力量的博弈，也没有谁代表着更先进的发展方向或占据更有优势的道德制高点，它们都只是通过不同形式做出政策选择的不同主体。因而，上述问题更确切的一个表达方式可能是：我们究竟应该如何做出政策选择？

事实上，互联网的发展史便是一个政策选择史，其中最重要的政策选择之一便是互联网中间平台责任的豁免原则。上个世纪九十年代，蓬勃兴起的网络平台以及P2P技术的日益成熟使得网络上充斥了诽谤、色情和侵权内容，而权益受害者并不能有效地追踪并起诉违法者，只能希望通过法律约束网络平台解决此问题，但法律并没有站在他们这一边。1996年美国《通信规范法》（Communication Decency Act, CDA）的第230条和1998年《数字千禧年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）的第512条使得互联网中间平台无需对网络用户上传的违法内容负责（或者只要采取“告知-移除”措施便无责任）。尽管动因不同，但技术发展、商业模式和法律规制在此做出了相同的选择，都朝向了一个更加自由、不受约束的网络环境。虽然这被视为美国互联网产业兴起的重要因素之一，但其另一不可忽视的后果便是权益受损者难以得到救济的尴尬局面，这不仅包括有钱有势的传统版权产业，也包括饱受诽谤、网络欺凌之苦的普通公民。

但是，由于价值目标的多元性，法律规制的选择并不总是和技术发展、商业创新一致。首先，技术发展往往是不考虑后果的，也是无法预料到后果的（例如比特币诞生的目的只是为了实现“密码朋克”（cypherpunk）们的“无政府-工团主义”追求，并没有想到区块链技术会被应用到其他领域并产生当前影响）。再者，商业创新更多以营利为目的，很多时候其正是在法律规制与技术创新的空白领域找寻机会（例如Uber类公司）。但法律规制则不同，其所做出的任何一个选择既受到不同利益方的影响，也受到未来不确定性的制约。因而，与其说是天然的制度僵化（或科层僵化）拖慢了法律规制的调整，不如说是复杂的决策过程决定了制度变迁的渐进性。

我们需要做出选择

正如当前全球范围内围绕Uber类平台公司的规制难题所显示的那样，做出选择是不容易的。移动互联网以及云计算的成熟使得平台能够更好地匹配服务的供给与需求，这被视为平台经济重要的技术基础；商业模式的创新使得数字平台能够避开传统产业的资产负担，仅仅以数据中介的位置便控制了大规模交易的完成。但正如前面所说，如果法律规制也试图拥抱新经济，便不得不考虑这一政策选择究竟会带来何种后果？在享受收益的同时，当前社会是否能够承受由此带来的成本牺牲？具体而言，平台经济将产生大量的“零工经济”，对于诸多没有固定合同的劳动者来说，社会是否已经为他们准备好保险制度，而国家的税收体系是否也准备好应对越来越多的不稳定劳动者？平台经济同时也将冲击传统产业，由此造成的工作岗位的丧失是否能够同时被所获得的收益所抵消？平台经济的价值分配掌握在私人公司手中，劳动力市场的灵活性是否会造成社会的进一步分化？

不过法律规制仍然需要对此做出选择，这种选择既可能是直截了当的禁止或允许，也可能是配套制度的完善和渐进式发展，但无论如何其都需要做出选择——什么都不做实际上也是做出了默许的选择。这就像福柯说言：“（我）并不是说任何技术发展都是坏的，但它们都是危险的…如果它们是危险的，那我们便不得不做点什么”。[11]而也正是在这样的冲突与选择中，我们的社会才不断向前。

[1] https://www.eff.org/cyberspace-independence
[2] Johnson, D. R., & Post, D. (1996). Law and borders: The rise of law in cyberspace. Stanford Law Review, 1367-1402.
[3] http://issues.org/32-3/the-rise-of-the-platform-economy/
[4] Goldsmith, J. L. (1998). Against cyberanarchy. The University of Chicago Law Review, 65(4), 1199-1250.
[5] Lessig, L. (1999). Code and other laws of cyberspace (Vol. 3). New York: Basic books.
[6] Lessig, L. (1999). Code and other laws of cyberspace (Vol. 3). New York: Basic books. P90-95
[7] Lessig, L. (1999). Code and other laws of cyberspace (Vol. 3). New York: Basic books. P222-230
[8] Foucoult, M. (1975). Discipline and punish. A. Sheridan, Tr., Paris, FR, Gallimard.
[9] Willcocks, L. P. (2006). Michel Foucault in the Social Study of ICTs Critique and Reappraisal. Social science computer review, 24(3), 274-295.
[10]Deleuze, G. (1997). Negotiations 1972-1990. Columbia University Press. P.175
[11] Foucault, M. (1982). The subject and power. Critical inquiry, 8(4), 777-795.